Loi Avia : analyse et mode d’emploi d’un fiasco liberticide
« L’enfer est toujours pavé de bonnes intentions » : après la loi prétendant lutter contre la diffusion des « fake news », après la tentative de mettre au pas la presse ne diffusant pas des informations suffisamment « fiables » au sens où l’entend le gouvernement, un coup de matraque supplémentaire vient d’être porté à la liberté d’expression après le vote, le 14 mai 2020, dans un Parlement à peine déconfiné, de la loi contre les contenus haineux sur internet dite loi Avia ; ce texte vient, dans une quasi-indifférence, porter une atteinte inédite et spectaculaire à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et au rôle protecteur du juge judiciaire dans le domaine de la liberté d’expression et d’opinion.
L’article 6-1 de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance numérique dispose déjà que, lorsque les nécessités de la lutte contre la provocation ou l’apologie des actes terroristes le justifie ou lorsque sont en cause des représentations illicites concernant les mineurs (art.227-23 CP), l’autorité administrative peut demander à un opérateur d’une plate-forme en ligne (Facebook, Twitter, etc.) de retirer des contenus jugés par elle provocateurs ou apologistes. Il s’agit d’une disposition exorbitante du droit commun qui permet à « l’autorité administrative » de censurer une expression publique sans l’intervention du juge judiciaire, pourtant seul garant en France des libertés publiques. Mais, il s’agit de la lutte contre le terrorisme ou de la protection des mineurs...
La loi Avia reprend ce dispositif, en aggravant et en élargissant considérablement son domaine, tout en permettant à tout un chacun de tenter d’obtenir la censure de contenus publics relatifs à tout autre chose que l’apologie du terrorisme ou la protection des mineurs, cela par une simple notification effectuée sur un formulaire numérique que les plate-formes devront installer. Ainsi, le grand 2 de l’article premier de la loi Avia concerne-t-il notamment ce que l’on appelle les délits relatifs à l’abus de la liberté d’expression.
Dans ce cadre, cette loi Avia ajoute un article 6-2 à la loi sur la confiance numérique du 21 juin 2004. Ce nouvel article prévoit que, lorsqu’un contenu « contrevient manifestement » aux dispositions de certains articles de la loi de 1881 (apologies, délit de provocation, délit de diffamation ou d’injure à raison de l’appartenance à un groupe, une ethnie, une nation ou une religion ainsi qu’à raison du sexe, de l’identité de genre ou du handicap) et aux délits de discrimination visés par le code pénal, quiconque peut demander à un opérateur d’une plate-forme en ligne de retirer dans les 24 heures ce contenu. Les mêmes dispositions sont prises au détriment des opérateurs de moteurs de recherche. La loi Avia indique que le délai de 24 heures court à compter de la réception par l’opérateur d’une notification comprenant les caractéristiques de la personne demanderesse, la description des faits litigieux et leur localisation précise, enfin les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré avec la mention des dispositions légales prétendument transgressées.
La loi nouvelle prévoit que les opérateurs qui ne respectent pas ces obligations, pourront être poursuivis pour un délit puni de 250 000 euros d’amende. Il est ajouté cette phrase sibylline : « Le caractère intentionnel de [cette] infraction […] peut résulter de l’absence d’examen proportionné et nécessaire du contenu notifié. »
Surtout, la loi innove en faisant peser sur les plate-formes numériques qui ne feraient pas diligence pour supprimer l’accès en ligne d’un contenu litigieux, la menace de sanctions financières pouvant atteindre des montants faramineux prononcées par le conseil supérieur de l’audiovisuel (autorité administrative), érigé, par le législateur, en juge des bonnes pratiques des opérateurs en ligne.
De surcroît la loi expose que les opérateurs doivent mettre en place les moyens humains et technologiques permettant l’examen approprié de ces contenus, ce qui laisse supposer que des équipes seront dédiées au sein de ces organismes pour traiter les notifications mais que des algorithmes (moyens technologiques, remplaçant les moyens humains...) seront également à même de les traiter.
Au surplus de la notification par toute personne, il est prévu que « l’autorité judiciaire » peut prescrire « en référé aux opérateurs toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser un dommage occasionné par un contenu illicite ou par le retrait d’un contenu par un opérateur ». Semblent ainsi prévues, non seulement, la possibilité pour le parquet de saisir le juge des référés en vue d’obtenir le retrait d’un contenu, mais aussi la possibilité pour celui qui a publié un contenu jugé illicite et retiré par l’opérateur, de saisir le juge judiciaire en référé pour obtenir l’annulation de la mesure.
Ainsi, le titulaire, par exemple, d’un compte Twitter ou Facebook, qui se verrait retirer par l’opérateur un contenu qu’il a publié, devrait disposer d’un recours interne, mais aussi externe auprès du juge judiciaire en référé. Mais chacun comprend qu’il s’agit d’un recours après censure préalable. Il y a longtemps que l’on n’avait pas vu cela dans notre pays...
Les opérateurs seront contraints de mettre en place un dispositif de notification uniforme, directement accessible et facile d’utilisation. Ils doivent accuser réception sans délai d’une notification et informer l’auteur de la notification des suites données en motivant leur décision. Les opérateurs mettent aussi en œuvre des dispositifs de recours interne.
La seule barrière érigée à l’attitude abusive de personnes signalant des contenus prétendument illicites, est constituée par une infraction pénale qui est le fait « pour une personne de présenter aux opérateurs un contenu comme étant illicite dans le but d’en obtenir le retrait ou d’en faire cesser la diffusion, alors qu’elle sait cette information inexacte », infraction punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Là aussi, le formule est assez sibylline : quelle est cette « information » qui serait « inexacte » ? On signale au passage, que l’infraction de dénonciation calomnieuse existe depuis le droit romain.
Voici les principales dispositions : la plus violente étant celle qui prévoit que toute personne peut dénoncer un contenu comme constituant des infractions dont on sait que leur définition divise les juridictions depuis 50 ans.
Il est certain que l’on va au-devant de nombreuses décisions arbitraires des opérateurs, désireux, au moins, de se couvrir devant cette censure préalable à la disposition, même plus de l’« autorité administrative », mais de n’importe quel pékin. Cette loi constitue la plus grande régression de notre liberté d’expression depuis 1881, elle est pire que la loi de 1972. Cela alors que cette liberté d’expression est consacrée par notre constitution et que la CEDH s‘en gargarise. Ces prétendus démocrates, ces prétendus républicains sont prêts à tout.
« Dans un système totalitaire, on prévient beaucoup plus que l’on punit », écrit Alain Peyrefitte dans Les chevaux du lac Ladoga. La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est une loi éminemment protectrice de la liberté d’expression. « L’imprimerie et la librairie sont libres », énonce en ce sens l’article 1er de cette loi emblématique de la troisième République, venue mettre un terme à des décennies de censure préalable organisée depuis la fin de la Révolution française et du Directoire (sur le modèle de la monarchie absolue).
La loi votée le 13 mai 2020 porte un coup considérable, pas simplement à la liberté d’expression, mais ses dispositions constituent également une atteinte inédite à la fonction protectrice du juge judiciaire français pour apprécier et juger du caractère illicite ou non d’écrits ou de propos discutés. Les effets pervers de ce texte, voulus par le législateur, amèneront tout d’abord une privatisation de la lutte contre les contenus prétendument illicites.
Du fait même de la loi, les grands opérateurs intervenant sur internet devront se faire seuls les « juges » du contenu licite ou illicite d’un propos qui leur aura été signalé. Leurs salariés, des « modérateurs » - les bien nommés -, puisqu’il s’agira de déverser le « robinet d’eau tiède », devront en quelques minutes, (le délai de réactivité pour l’opérateur est fixé à 24 heures…), trancher le point de savoir s’il convient de maintenir en ligne ou de censurer un texte, un propos, une tribune alors même que de telles questions peuvent retenir plusieurs juges, plusieurs mois, dans le cadre d’audiences fortement débattues.
Est-il légitime de laisser à de telles entités privées, qui plus est lorsqu’elles sont juges et parties, la responsabilité de définir le licite ou l’illicite ou ce qui peut être écrit ou non sur un réseau social ou sur une page internet ?
Quel recul ! Quelle impartialité peut-on raisonnablement attendre d’un « modérateur » employé d’une grande firme pour décider qu’un propos particulièrement vif ne relèvera d’aucune des nombreuses catégories d’infractions concernées par la loi Avia et qu’il ne constitue finalement que l’expression d’une opinion, certes dissidente, peut-être désagréable, mais licite (et salutaire) ?
On peut ainsi redouter, à terme, la création d’une jurisprudence sui generis, au sein des grands acteurs de l’internet qui viendra se substituer à la jurisprudence issue de l’activité judiciaire des cours et des tribunaux alors même que, depuis fort longtemps, la Cour européenne des droits de l’homme a rappelé que la liberté d’expression valait moins pour les idées consensuelles que pour les opinions ou les idées qui heurtent ou qui choquent !
Attendra-t-on d’un des acteurs du numérique qu’il applique les subtiles jurisprudences de la 17e chambre (dite chambre de la presse), de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, alors que, dans le doute, si le contenu présenté comme illicite n’est pas retiré, il prendra le risque de voir infliger à son employeur une sanction financière pouvant atteindre des montants prodigieux ?
Plus encore, ce « travail » sera nécessairement, selon les termes même de ce texte, mis en œuvre par le biais de moyens technologiques permettant l’examen « approprié » des contenus. Expression sibylline pour expliquer que « l’intelligence (sic) » artificielle viendra au secours des grands opérateurs pour déterminer ce qui peut être publié et ce qui ne peut l’être, puisque des moyens humains ne pourront évidemment apprécier, dans les délais impartis, les multiples requêtes qui leur seront adressées par de vigilants citoyens ou par des associations militantes aux aguets.
Ensuite, il est clair que les opérateurs, portés par le principe de précaution, censureront des contenus simplement polémiques au motif que, politiquement incorrects, ils auront fait l’objet de signalements de la part de particuliers ou d’associations militantes ou de groupes d’influences minoritaires…
La notion même de contenu « haineux » n’a jamais été clairement définie, étant précisé qu’aucune loi pénale ne vient - encore - contraindre les gens à s’aimer et que la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’infraction de provocation à la haine s’est montrée pour le moins évolutive et disparate au cours des cinquante dernières années…
Que restera-t-il dans ces conditions des débats d’intérêt général par nature polémiques : l’opposition à la gestation pour autrui sera-t-elle par exemple la manifestation d’une discrimination ? La critique de l’islam politique ou de ses éléments les plus rigoristes sera-t-elle un appel à la haine ou à la discrimination ? Qu’en sera-t-il de la dénonciation du multiculturalisme ? du refus de l’accueil des « migrants » ? etc.
Les praticiens du droit de la presse connaissent assez la plasticité de ces notions pour savoir que seul un débat contradictoire devant un juge permet de déterminer, parfois au terme d’un long parcours judiciaire, si la limite admissible de la liberté d’expression dans une société démocratique a été franchie. « La censure, disait Chateaubriand, est une mesure odieuse, une mesure qui, par son nom même, annonce l’état de servitude dans lequel est plongée l’opinion. »
La docilité avec laquelle cette loi du 14 mai 2020 a été adoptée et débattue, à quelques exceptions près, doit conduire à se mobiliser pour faire connaître ce déclin du droit et l’atteinte inédite qu’il porte aux garanties les plus essentielles de l’État de droit. Cette loi est une forfaiture en ce que le législateur français a trahi son devoir et clairement méconnu les principes fondamentaux de notre droit et de notre nation républicaine.
David Dassa Le Deist et Wallerand de Saint Just (Club Valeurs actuelles, 16 mai 2020)
