En cela, le droit est effectivement devenu un des instruments de l’affrontement économique global. Il se retrouve sous forme de normes, sanctions, embargos, et plus largement permet à la puissance émettrice d’asseoir sa domination envers les pays vassaux.
D’une manière générale, il n’est pas interdit d’affirmer que le droit d’un état soumis n’est autre que la loi du vainqueur. Historiquement, le Code civil français de 1804 s’est étendu au continent européen avec l’avancée des armées napoléoniennes (2). Il en fut de même, le siècle suivant, avec l’expansion coloniale française dans les pays d’Afrique.
À l’heure de la mondialisation et de la compétition économique, le droit, qui est une dimension non négligeable en matière de conquête des marchés et de dépendance économique, ne doit donc pas être considéré comme un simple instrument non efficient. Au contraire, il est nécessaire d’affirmer la place du droit, notamment en matière de rayonnement et d’accroissement de puissance économique. Le droit, dans son essence même, sert d’étalon et de norme aux entreprises humaines et aux activités commerciales.
DROIT ROMANO-GERMANIQUE CONTRE COMMON LAW
Si l’antagonisme n’est pas toujours aussi ténu dans les faits, on peut néanmoins aisément dégager les lignes d’affrontement, l’opposition reposant essentiellement sur la hiérarchie des normes.
Traditionnellement, on distingue les deux approches dans le rapport à la Loi :
Il est couramment admis que le droit romano-germanique (ou « continental ») affirme la primauté de la Loi sur la volonté des parties que l’on retrouve cantonnée dans le contrat qui n’est que la loi des parties. Plus largement, la loi est perçue comme l’expression de la volonté générale, raison pour laquelle le droit continental lui confère une valeur absolue.
A contrario, le common law anglo-saxon, fait prévaloir le Contrat, comme affirmation de la liberté contractuelle et de l’autonomie de la volonté des parties. Par conséquent, le juge ne peut défaire ce que les cocontractants ont voulu, tandis que le droit continental souffre davantage l’immixtion du juge dans le contrat, au nom de l’ordre public.
Mais la ligne de démarcation juridique ne s’arrête pas à cette seule opposition hiérarchique. Ayant évoqué le rôle de juge, précisément, en matière procédurale, les règles diffèrent largement. Ainsi, en droit continental, le procès est mené sur le mode dit « inquisitoire », ce qui laisse toute faculté au magistrat pour conduire et organiser les débats. Il est maître du déroulement de l’audience et juge du choix des pièces et du mode opératoire de constitution de la preuve.
En droit coutumier, si le juge n’est pas moins un acteur du procès, la justice étant nommée « accusatoire » leurs avocats – prennent l’initiative de la direction des débats. De même, la jurisprudence a une valeur supérieure, à l’instar de l’absence de constitution écrite du Royaume-Uni, souvent citée à titre d’exemple.
INTERDÉPENDANCE OU INFÉODATION ?
Cette comparaison systémique serait sans incidence si, effectivement, elle ne se traduisait pas par la conquête de parts de marché du droit.
À cet égard, on peut souligner l’importance de la notation annuelle établie par la fondation Doing Business, déclassant volontairement les pays de droit continental (affirmant que le common law offre davantage de garantie et de sécurité juridique des actes)(3).
Cette bataille n’est pas neutre sur le terrain de la globalisation des échanges, dans la mesure où le droit est partie prenante dans la traduction des relations commerciales. Et ce faisant, à l’échelle globale, le common law s’affirme comme la pratique usuelle incontournable, voire comme un modèle indépassable du monde des affaires, au détriment du droit continental.
Ainsi, il est patent de relever que :
« La capacité des entreprises à exporter dépend en grande partie du cadre juridique qui les contraint dans le pays d’importation et dans lequel elles déploient localement leurs initiatives ;
Pour exporter du droit, il faut d’abord exporter des professionnels : dans les années 70, les Anglais ont favorisé l’exportation de leurs juristes, notamment les avocats des banques britanniques, ce qui explique qu’aujourd’hui le droit financier international soit largement d’inspiration anglo-saxonne. » (4)
En effet, autre phénomène visible et révélateur, la présence et l’implantation des cabinets anglo-saxons dans les pays de droit civil, qui se traduit dans les faits par l’extension et la revendication des normes et pratiques issues du common law.
Cette soumission au droit anglo-saxon s’est trouvée renforcée dans le cadre des procédures dites extraterritoriales, par lesquelles les autorités judiciaires américaines se sont déclarées compétences pour l’application de lois anglo-saxonnes, à l’égard d’entreprises et/ou d’opérations étrangères ne présentant aucun lien de rattachement direct avec les États-Unis. De fait, en vertu d’un impérialisme juridique, les États-Unis se sont vus non seulement gendarme, mais aussi juge du monde.
La réalité est que les entreprises, et notamment les directions juridiques, œuvrant dans un monde des affaires façonné par des préceptes américains (financiers, commerciaux, juridiques, etc), elles s’alignent sur les canons ainsi édictés, les rendant au final vulnérables à l’égard de législations étrangères auxquelles elles se soumettent naïvement.
CHERCHER L’AUTONOMIE STRATÉGIQUE
Le défi actuel qui appartient aux Européens réside donc dans l’affirmation du droit continental à l’égard des règles juridiques étrangères.
Il convient donc de chercher un nouveau point d’équilibre pour éviter que l’influence du droit civil ne s’affaiblisse davantage, au bénéfice du common law. L’ambition est alors d’appuyer à l’international le rayonnement du droit civil, en lien notamment avec le développement de la francophonie.
Dans cet esprit de reconquête, deux actions parfaitement complémentaires ont d’ores et déjà été initiées, et qu’il convient de saluer :
La Fondation pour le droit continental a été instituée en 2007, précisément pour :
« Faire valoir au plan international les qualités des droits écrits codifiés dans le souci de maintenir un équilibre entre les systèmes juridiques (…),
Etablir une solidarité entre les juristes de droit continental pour mener des actions communes de promotion de ce droit,
Mettre en œuvre une stratégie d’influence juridique au plan international dans l’intérêt des entreprises du droit continental,
Valoriser, au plan international, l’expertise des professions du droit,
Contribuer, par la formation, à l’ouverture internationale des juristes de droit continental. »
Selon la Fondation pour le droit de continental, les pays représentant environ 60% du PIB ont d’ores et déjà adopté un mode référentiel relevant du droit civil ou approchant. Ceci doit nous conduire à rester optimistes.
En parallèle, il appartient aux juristes de réinvestir les institutions internationales créatrices et prescriptives de normes et de règles, telles que l’OMC, l’OCDE, OMS, l’OIT, ... bien qu’elles soient actuellement déclinantes.
L’enjeu fondamental est désormais d’apprécier les grandes évolutions géopolitiques et systémiques qui vont peser durant plusieurs décennies, en matière de pôle décisionnel et de centre d’impulsion économique mondiale. Or, à cet égard, ayant énoncé en propos liminaire que le droit n’est autre que la loi du vainqueur, on peut se satisfaire de voir que les BRICS (Brésil, Russie, Inde, Chine et Afrique du Sud) ont globalement adopté un système juridique de droit écrit (cela vaut notamment en droit constitutionnel, droit de la propriété intellectuelle, droit civil …). Nul n’ignore que ces pays portent actuellement atteinte à l’hégémonie économique des pays anglo-saxons et ont depuis lors fait basculer le monde dans un système multipolaire.
Dès lors, la compétition est engagée en matière de prééminence de la norme juridique et la France doit trouver à faire valoir son savoir-faire.
Olivier de Maison Rouge (Journal de l'économie, 6 septembre 2023)
Notes :
[1] du MARAIS Bertrand, « Guerre du droit, Paris brûle-t-il ? », in l’ENA hors les murs, octobre 2014, n°445
[2] Ce qui lui vaut d’être aujourd’hui dénommé « droit continental »
[3] Ibid.
[4] http://thomastoby2012.com/la-guerre-des-droits-une-guerre-économique 16 juillet 2012
